專利侵權問題與方案
在代理案件的過程中，我們經常接到委託人的電話，向我們咨詢專利侵權的問題，比如我的專利產品被同行模仿應該採取什麼對策，我在經營中接到同行警告，說我的產品對方已經申請專利，要求我停止生產銷售等，應廣大委託人的要求，我們組織了本篇文章，談談專利侵權的一些問題，以饗讀者。
深遠公司法律部
怎樣對待專利侵權
被指控侵權的對策
專利制度的根本目的是要鼓勵發明創造、保護髮明創造專利權，專利權人辛辛苦苦所搞出來的發明創造，如果得不到保護，將大大挫傷搞發明創造的積極性，將不利於社會的發展和進步。但是，現實生活中，經常有人由於不熟悉有關法律，碰到自己的專利權被別人侵犯，不是哀聲歎氣，就是束手無策，或者侵犯他人的專利權，又不知如何是好，或置之不理，死不認帳。其實這些態度都是不可取的，要應冷靜下來，尋找解決糾紛的必要+對策。
按照目前有關規定，專利糾紛可以通過行政處理或法院訴訟來解決。有權處理專利糾紛的行政機關有省一級、省會城市、經濟特區、沿海開放城市政府設立的專利管理部門，以及省會城市、經濟特區、沿海開放城市的中級人民法院。例如汕頭市人民法院和汕頭市專利管理局都可以受理專利糾紛的案件。
通過專利管理機關調處專利權糾紛，較之訴訟來說，手續簡便，方式靈活，況且專利管理機關有一批既有較強專業知識，又熟悉法律的執法人員，所以處理起來直接快捷，有利於糾紛的盡快解決。有的侵權人為了拖延時間，隨便找個理由，向專利局提出撤銷專利權或向專利複審委員會提出宣告無效請求，這時人民法院必須中止案件的審理，等待專利局或複審委員會的結果。所以案件有時一拖就是幾年，產品從暢銷都變成不好銷。但是作為專利管理機關，在分析請求人提出的證據以後，認為證據不足的，可以不中止審理。所以對於實用新型及外觀設計專利侵權糾紛，通過行政處理更顯其優勢，當然經過專利管理機關調處後，當事人不服，也還可以向人民法院起訴。
向人民法院起訴，通過訴訟程序解決是一般解決民事糾紛的辦法，其長處在於人民法院的判決、調解書具有直接的強制執行效力。但是通過訴訟解決專利糾紛，也存在著一些值得注意的問題，如專利侵權糾紛往往涉及專業技術問題，法院要請專家咨詢，請專家鑒定評議，所以，訴訟時間經常拖得太長，當事人耗盡精力，也不利於專利技術的實施利用，盡快轉化為生產力。
怎樣對待專利侵權
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一、收集證據、核查事實
一項專利權是否被他人侵犯，首先要查明是否有已構成侵權的事實，這些事實完全要靠證據來證明。因此，及時、全面地收集有關證據是非常重要的。
這時應特別注意收集侵權的物證和書證。
物證－－主要是侵權產品。侵權產品是十分重要的證據，而且它的取得也並不困難。
書證－－一般應包括兩個部分：
其一，證明專利權人有專利權，如：專利證書、專利申請文件、專利實施許可或專利權轉讓合同書等；
其二，證明侵權方實施了侵權行為，如：侵權方與他人的訂貨合同或轉讓合同、銷售發票或銷售產品說明書，技術對比文件等等。
在有些情況下，往往一兩份有力的書證就可以認定侵權事實的存在。
二、對專利權本身重新評估
對侵權行為的調查判斷最終可能會引起侵權訴訟，而侵權訴訟的勝與負，在很大程度上要看專利權人手中的專利權是否無懈可擊。因此，專利權人應當對自己專利權的專利性重新進行分析、評估，對該發明創造的專利性強弱作出判斷，切不可因為自己已經獲利專利權就濫用訴訟，如果是這樣，在侵權訴訟中一旦反訴該專利權無效，將會使自己措手不及，還可能造成訴訟中轉勝為敗。現實生活中這種例是不少的。
例如，有一起實用新型專利侵權糾紛，在被人民法院認定侵權事實成立，賠償不可避免的情況下，被告以該實用新型專利不具備新穎性為由，向專利複審委員會提出無效宣告請求。當專利複審委員會駁回無效請求，維持該實用新型專利有效後，侵權被告又以該專利不具備創造性為由，第二次請求宣告該專利權無效，這一次理由成立，複審委員會宣告該專利權無效。這樣一來，專利權便無從談起。侵權訴訟由於被告反訴專利權無效而中止三年，由於專利權人起訴時態度強硬，要求對被告侵權行為採取財產保全措施，因此，當該專利權被最終宣告無效後，原侵權糾紛案的被告要求原專利權人賠償損失，搞得原專利權人十分被動。
所以，起動訴訟程序以前重新評價專利權的穩定性是十分必要的。
三、侵權警告
在提起專利訴訟前，專利權人向侵權方發侵權警告，這在我國專利法中並無規定，但在現實生活中卻被經常使用，而且還常取到較好的作用。
要切實做好警告前的調查研究工作，必須在對侵權的認定有絕對把握的情況下才能使用。
侵權警告信的寫法可以根據不同情況，口氣可以強硬，也可以緩和。一般應寫明以下內容：
(1)
專利權人的專利號，專利的主要權項內容；
(2)
對方的產品或方法侵害了該專利權，希望中止或禁止對方製造、銷售和使用的行為；
(3)
希望對方於何時就此作出答覆；
(4)
如果對方不作答覆，專利權人可能採取的措施。
四、起訴時機的選擇
實踐中，專利權人或者利害關係人往往一發現有侵權行為出現，便立即提起侵權訴訟，而在訴訟中又常常因為證據不足，或自己的專利不具備專利性，或對方根本不侵權，給自己造成被動以至釀成更大損失。因此，起訴一定要慎重，要選擇好時機。
根據專利法第六十二條的規定，侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關係人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。專利權人只要在這二年的訴訟時效內起訴即可，並不都是越早越好。
在許多情況下，專利產品的出現並不影響專利權人的經濟效益，此時，專利權人不必急於提起訴訟，而應當把訴訟前的準備工作盡量作充分。只有在該專利產品由專利權人或者利害關係人獨佔市場，且市場需求量又不大或者產品屬時令產品、季節性很強時，及時起訴才是必要的。
如果專利權人有絕對勝訴的把握，又擔心侵權方會因提起訴訟而轉產、改行、毀滅證據、藏匿財產，可以在起訴的同時提出採取保全措施的申請，以有利於案件審結後判決的執行。
被指控侵權的對策：
有些企業在開發、製造、銷售新產品時，往往不注意是否已有他人申請專利或已獲得專利權，或認為只要是自己研製開發的產品就有權製造、銷售，其實不然。當被指控侵權時，可以採取以下對策：
一、充分利用檢索，做到胸中有數
在專利申請過程中，利用文獻檢索是廣為人知的，但在專利侵權訴訟中利用文獻檢索，卻鮮為人知。實際上，在侵權訴訟中，對當事人雙方來說，搞好文獻檢索都是十分重要的。
主要在於查明以下情況：
1、被侵犯的客體—專利權是否存在，該專利權是否仍然有效，何時申請專利，保時到期。
2、查清專利權人是誰，有無繼承或轉讓等事項，以及這些行為是否符合法定手續，以防止盲目應訴。
3、對比專利權利要求與被控侵權物技術特徵的區別，看後者有無實質性改進。以備在訴訟中作出有力抗辯；
4、有無相同或相似的國內外專利，以備將來提出反訴。
例如，廣東省潮陽有一家企業，其CD卡座產品遠銷全國各地，經濟效益不錯。1997年5月順德市某企業以侵犯他的專利權為由上告該企業，查封了該公司在廣州的辦事處，並發函警告該公司各銷售點，要求停止銷售，大有風雨欲來山欲倒之勢。該公司被起訴後，開始也較慌張，因為如果侵權成立，這將關係到公司的生死存亡。後來在汕頭市專利局的指導下，通過文獻的檢索，終於在美國的專利文獻中發現該CD卡座早已在順德企業申請專利前一年公開發表。其專利已喪失了新穎性，找到了推翻該專利權的證據以後，該公司從被動變為主動，迫使順德某公司向該公司妥協，從而避免了經濟上、名譽上的損失。
二、分析對比，決定對策
比過文獻檢索之後，應對自己製造、銷售的產品進行分析，並與相應的專利進行對比。通過對比研究，如果確屬侵犯了他人專利權，應主動承認錯誤，以求得諒解，採取必要的措施使矛盾加以解決；如果不屬於侵犯專利權或對方的專利權並無專利性可言，可採取其他相應的對策。
幾種主要對策
1、
利用和解或調解
經過分析對比，如果確屬侵犯了他人的專利權，自己又仍想實施該專利技術，最明智的辦法是主動與對方進行私下和解。
2、
據理反駁
經過分析對比，如果確認自己企業根本不侵權，就應當據理反駁。在有些情況理，從形式上看似乎侵權，但實際上屬於專利法規定的例外。
對於銷售或者使用專利產品的侵權指控來說，按目前的法律，如果被指控人能提供自己不知道銷售或者使用的是專利產品的證據，則可免除侵權責任。
3、
利用撤銷專利權或反駁專利權無效程序
專利侵權訴訟往往伴隨著反訴專利權無效，這種情況在世界各國幾乎都是如此。目前，我國有相當多的無效宣告請求案也是伴隨著相關的專利侵權案提出來的。究其原因，主要是專利權這種財產權的法律狀態，不如其它有形財產權那樣穩定所致。
提起撤銷和反訴專利權無效程序，最常見、最普遍的是證明其不具備新穎性及創造性。如果能列舉出專利權在專利申請日這前，已公開過該專利的技術內容，反訴就有獲勝的可能。
總之，專利侵權糾紛解決有其普遍性和特殊性。其普遍性在於專利權是一種財產權，專利權被他人侵犯後，專利權人要自己主張權利，提出請求或提起訴訟，否則，專利管理機關或人民法院是不會干涉的；其特殊性是由於專利權是技術與法律結合的產物，專利權人如果不是很熟悉法律及技術，最好是請有專利代理資格的律師幫忙，再向有受理專利糾紛的部門請求處理或起訴，以免走彎路，浪費人力、物力。
目前，我公司可以應委託人的委託，全程為當事人提供專利侵權的行政、司法救濟代理服務。
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